利用债务人的预期违约和根本违约解除合同提前实现债权

 北京市弘嘉律师事务所   吕西锋律师

一、案情简介

原告W与被告S系表兄弟关系。2007年8月至2008年6月，被告分多次总计向原告借款218万元，按照双方约定产生的违约金及利息33万元。经原告多次要求被告均不愿还款，原告遂准备起诉被告。被告得知后，提出愿意以其所有的位于北京市朝阳区某小区的房屋作抵押，担保218万元借款本金、33万元的原违约金（包括利息）及新增加的违约金和利息34万元，并找他的律师起草了一份房产抵押担保协议。应被告要求原告于11月30日在该协议上签字。之后，原告要求被告办理抵押登记手续，但被告却不愿意办理抵押登记手续。原告遂经朋友介绍来我所咨询。我和牛律师接待了原告。在律师的努力下被告与我方进行了交流，被告提出其由于公司亏损，不能按期还款，要到2010年12月才能还款，并就此形成了书面文字。

之后，我们代理原告向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求解除房产抵押担保协议，并要求被告归还借款本金218万元，违约金、利息67万元。

提起诉讼之后，我方得知被告已委托中介公司出售该房屋。遂以购买房屋为名作了两个录音，证明被告正在出卖该房屋的事实。 

二、原告要求解除房屋抵押协议及提前归还借款本金和违约金及利息的主要理由及法律依据。

1、被告存在两方面的根本违约行为。

第一，被告拒绝办理房屋抵押登记的行为构成根本违约。

根据《中华人民共和国物权法》第9条、第15条、第180条第1项、第187条的规定，原被告双方签订的房屋抵押担保协议合法有效，但由于没有办理房屋抵押登记，因而抵押权没有设立。本案原告之所以同意与被告签订该协议，其根本目的就是为了保障其债权的实现。根据《合同法》第60条第2款的规定，被告应当遵循诚实信用原则，根据本协议的性质、目的履行房屋抵押登记义务。而被告不但拒绝办理房屋抵押登记，而且还要私自出售该房屋。被告的行为已经使原告签订该协议的根本目的无法实现，因而构成根本违约。根据《合同法》第94条第4项的规定，原告有权解除合同。

第二、被告2009年6月30日表明其不能按期还款构成预期违约。

根据《合同法》第94条第2项的规定，被告在履行期限届满之前明确表示其不能按期履行还款义务，已构成预期违约，原告有权解除合同。

由于被告存在上述两个违约行为，原告有权要求解除双方所签订的房屋抵押担保协议，并根据《合同法》第97条的规定要求被告立即归还借款本金、违约金及利息。

2、根据我国《民法通则》的规定，本案所附条件没有成就，原告有权要求被告立即归还借款本金及违约金和利息。

根据《中华人民共和国民法通则》第62条的规定，原告同意被告于2009年12月31日前还款的行为是附条件的民事法律行为，所附的条件是被告以其所有的房屋为原告的该笔债权设定抵押权。该条同时规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。本案中，双方签订的“房屋抵押担保协议”中约定的被告于2009年12月31日还款的生效的时间为抵押权设立之时。由于被告拒绝办理抵押登记，所附条件至今没有成就，故双方关于该还款期限的约定没有生效。因而原告有权要求被告立即归还借款本金、利息及违约金。

三、被告的抗辩理由

1、否认借款本金数额，但没有提供证据；

2、抵押协议未经登记，故无效；

3、未到还款期限。

四、我们从举证责任，抵押权与抵押协议之间的关系及预期违约方面反驳了被告的抗辩理由。

    五、判决结果

法院判决认定了抵押协议的有效性，明确了当事人有履行协议的义务。被告的行为构成预期违约，其抗辩理由不能成立。最后法院判决被告在判决生效后10日内归还原告借款本金218万元，利息及违约金67万元。

现该判决已生效，案件已经执行完毕。

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